Un artículo de Antonio F. Delgado (Expansión, 5/11/2018)

¿Quién debe pagar el AJD en las hipotecas?

Es esta la pregunta que a consecuencia del cambio de criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre quien tiene la condición de sujeto pasivo del impuesto, tiene soliviantada y expectante a la ciudadanía y en particular a las entidades financieras y ocupados, con inusitado interés, a los medios de comunicación.

Ciertamente, al menos en perspectiva de futuro, la pregunta es un tanto ingenua pues, de un modo u otro, el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados lo pagará el prestatario y no las entidades financieras, probablemente a través de la subida de los intereses u otros conceptos para evitar que la traslación de la carga impositiva pudiera ser calificada como una cláusula abusiva al amparo del art. 89 de la Ley de Defensa de los Consumidores.

La traslación económica de los tributos que gravan la actividad económica es algo bien conocido y acreditado por más que de manera sorprendente se ignore con frecuencia por el legislador a la hora de establecer los tributos o modificar los mismos.

Ello sucede cuando el obligado a pagarlos a la Hacienda Pública tiene la posibilidad de repercutirlos a terceros por tener poder de mercado para ello. En definitiva, por tener poder para fijar los precios.

Es evidente que las entidades financieras tienen en gran medida, sino en toda ella, este poder al actuar las mismas en un mercado oligopolista, con muy pocos actores cuyo número, además, se ha ido reduciendo en los últimos años.

Ocupémonos ya de quien ha de ser considerado como sujeto pasivo del impuesto por la constitución de la hipoteca. En definitiva quién debe pagar el impuesto a las distintas Haciendas Públicas de las Comunidades Autónomas que lo recaudan.

Para nosotros no cabe duda de que con la actual ley del impuesto deben ser los bancos porque son los acreedores garantizados y son por tanto los que adquieren el derecho real de hipoteca.

Éste es el sujeto pasivo del impuesto, a la luz del artículo 29 de la Ley considerado en sus propios términos.

Por tanto, entendemos ajustado a derecho el cambio de criterio jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El principal argumento jurídico en el que se sostenía el anterior criterio del Tribunal Supremo era el artículo 15 de la Ley del Impuesto que establece que los préstamos con garantía hipotecaria sólo tributarán como préstamos.

Pero este artículo es una norma del ITP y no del IAJD, tributos ambos regulados en la misma ley pero distintos. Y aunque esta ley contiene preceptos comunes a ambos el art. 15 no está comprendido dentro de estas últimas normas.

Además, la finalidad de este artículo es evitar que tanto el préstamo como la garantía hipotecaria, en cuanto constitución de un derecho real de garantía, tributen, ambos, por el ITP y no la de establecer quien haya de ser sujeto pasivo del tributo.

Pero, sea quien sea el sujeto pasivo del IAJD en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria creemos que cabe plantearse si esta tributación es constitucional.

En este sentido, ¿permite el principio de igualdad, en relación con el principio de capacidad de pago, en la interpretación hecha del mismo por nuestro Tribunal Constitucional, que un préstamo con garantía hipotecaria concedido por un particular, no sujeto pasivo de IVA, sea a otro particular o a un sujeto pasivo del IVA, no tribute por ITP, en cuanto al préstamo por mediar exención ni por el derecho real de hipoteca conforme a lo establecido en el artículo 15, ni tampoco por IAJD por la incompatibilidad entre el ITP y este tributo en cuanto a su cuota variable y si tribute por IAJD el préstamo hipotecario concedido por un sujeto pasivo de IVA, aunque no tribute por éste al mediar también exención, al no haber incompatibilidad entre el IVA y el IAJD?

A nuestro juicio la disparidad apuntada es contraria al principio de igualdad porque los negocios jurídicos celebrados en uno y otro caso son idénticos, en particular el derecho real de hipoteca y no parece ser razón suficiente para este trato dispar el que en un caso el préstamo sea concedido por un particular y en otro por un sujeto pasivo del IVA.

Ello, a pesar de que el Tribunal Supremo haya considerado conforme la compatibilidad entre el IVA y el IAJD en estos casos (aunque no siempre). Y también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tampoco parece acomodado a razón que el negocio principal, que es el préstamo, esté exento de tributación, en particular por IVA, y no lo esté el negocio accesorio, que es la constitución de la hipoteca, en particular por IAJD.

Si lo no acomodado a razón es arbitrario nos podemos encontrar con un nuevo motivo de inconstitucionalidad: la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el art. 9 de la Constitución.

Pero hay a nuestro juicio otro motivo de inconstitucionalidad que entendemos es el más relevante.

En este sentido nos debemos de preguntar si la inscripción o la posibilidad de ella en el Registro de la Propiedad de la hipoteca es una manifestación de capacidad de pago, capacidad que siempre ha de existir para que sea legítimo cualquier tributo conforme al art. 31 de la Constitución.

A nuestro juicio no, porque lo que la inscripción ampara es la seguridad jurídica que no es ninguna manifestación de capacidad económica sino un valor esencial del derecho, positivizado además como principio en el art. 9 de la Constitución.

Debemos añadir que en este sentido la identificación que hace la Sentencia del Tribunal Supremo entre capacidad de pago y beneficio o beneficiario por la inscripción no es válida pues son dos conceptos claramente distintos. En definitiva, el beneficio es el de la seguridad jurídica y no ningún beneficio económico.

Es necesario ahora que nos ocupemos de los efectos de la Sentencia (ya confirmada por otras y por ello ya convertida en doctrina jurisprudencial) respecto de los préstamos hipotecarios que ya han tributado por el IAJD.

¿Los prestatarios que hayan satisfecho el impuesto tienen derecho a que les sea reintegrado el mismo?

Y si es así, ¿quién lo ha de […]

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Un artículo de Antonio F. Delgado publicado en Expansión el 5 de noviembre de 2018

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