Un artículo de Raúl Arias (EL MUNDO, 23/02/2018)

Repaso al Consejo de Estado

A la vista del lamentable papel del Consejo de Estado al dictaminar contra el Gobierno sobre la propuesta de investir como presidente de la Generalidad a Puigdemont, lúcidamente advertida en solitario por el constitucionalista Jorge de Esteban (El Consejo de Estado se equivoca, EL MUNDO 27/1/2017), no está de más reflexionar acerca de dónde viene, para qué sirve y cómo funciona esta institución; así como sobre los, a mi juicio, improcedentes fundamentos de su dictamen.

El actual Consejo de Estado ni fue creado por Carlos V ni tiene nada que ver con el modelo de la Constitución de Bayona (arts. 52 a 60) ni de la Constitución de Cádiz (arts. 231 y 241) ni al previsto, tras la Constitución de 1845, en el decreto legislativo de 6 de julio de ese mismo año, ni es parangonable al actual Consejo de Estado francés ni a su homólogo Il Consiglio di Stato que tienen atribuida la jurisdicción contencioso administrativa. Por el contrario, viene directamente de las leyes de la Jefatura del Estado de 10 de febrero y 25 de noviembre de 1944, creado para informar de los recursos que se suscitaban en materia de personal (jurisdicción de agravios) y dictaminar las cuestiones de competencias entre la Administración y los Tribunales (Ley de 17 de julio de 1948). Después, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se exigió su dictamen favorable para la anulación de los actos declarativos de derecho. En todo caso, lo más significativo es que el afianzamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, desde 1956, como un orden judicial ordinario, va a suponer la pérdida definitiva -incluso de toda esperanza- de recobrar su episódico carácter jurisdiccional.

Sin las características funcionales (Jurisdicción contencioso-administrativa y arbitral en los conflictos entre la administración y los tribunales) que históricamente determinaron su creación, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Constitución de 1978 e, incluso, suprimido por una ley ordinaria. Al fin y al cabo, las funciones de asesoramiento jurídico que le restaban podían haber sido asumidas por otro cuerpo: los Abogados del Estado. De otra parte, su instauración contravenía dos principios constitucionales: a) el principio de unidad judicial, que impedía atribuirle de nuevo funciones judiciales o de árbitro de la resolución de conflictos de competencia entre la administración y los tribunales, y b) el principio democrático de plena responsabilidad del Gobierno en la función ejecutiva y ejercicio de la potestad reglamentaria -incondicionadas, en principio, por exigencias de dictámenes o consultas preceptivas, y, menos aún, vinculantes-.

Por ello, reitero, la lógica constitucional llevaba al silenciamiento constitucional del Consejo de Estado y a la derogación de la ley que venía rigiendo desde el régimen político anterior, que lo había recreado a su servicio. Si, pese a ello, el Consejo de Estado resucita fue debido a los buenos oficios de dos funcionarios letrados del Consejo y protagonistas de la Transición (Landelino Lavilla y Miguel Rodríguez Herrero de Miñón, hoy, consejeros permanentes) que impusieron que se exigiese su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las comunidades autónomas (art. 153 CE). Y porque el art. 107 de la Constitución le otorgó el carácter de «supremo órgano consultivo del Gobierno». La continuidad del Consejo en los términos de la ley franquista de 1944 quedó así asegurada con esta mención constitucional y por su posterior Ley Orgánica de 1980.

Si indebida fue la resurrección de este inútil Consejo, otro daño colateral fue que, a su imagen y semejanza, nacieran otros 17 órganos consultivos autonómicos. Para más inri, la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre añadió a sus funciones otra filantrópica, auspiciada por el entonces presidente Zapatero: crear una categoría de consejeros natos vitalicios para los ex presidentes del Gobierno con el magnífico sueldo y estatus de los consejeros permanentes, sin perjuicio del que les corresponda como ex presidentes del Ejecutivo, pero sin más función que la de formar parte del Pleno del Consejo. En otras palabras, una canonjía vitalicia, un refugio permanente, que les permite entrar y salir, refugiarse en el Consejo de Estado, si el sector privado no les es favorable. Sorprendentemente, los finos radares mediáticos de la corrupción pública todavía no han detectado como muy grave modificar una ley orgánica en favor del presidente del Gobierno promotor de la misma.

Hoy, el Consejo en Pleno es el consejo revestido de pontifical que reúne a 22 consejeros de nombramiento gubernamental; pero, sin duda, lo más sorprendente e irritante de este organismo es su Comisión Permanente. Está formada por consejeros vitalicios (D. Miguel Vizcaíno Márquez, seguía de consejero permanente cumplidos ya los 101 años cuando falleció el 29 de mayo de 2014). El nombramiento por Real decreto permite al Gobierno de turno premiar a magistrados que le han servido políticamente. Así, cuatro de ellos han sido magistrados. Un caso evidente de puertas giratorias que cuestiona la independencia judicial. La misma arbitrariedad permite al Gobierno nombrar a los más adeptos para las consejerías permanentes reservadas al Cuerpo de Letrados.

El riesgo de que este Consejo, tan justamente criticado por sus increíbles canonjías y su notoria dependencia gubernamental, no pudiera sobrevivir a la eventual reforma constitucional en ciernes, podría explicar el interés de sus consejeros permanentes en sacar pecho de independencia, aprovechando el gran caso mediático de la pretendida investidura de Puigdemont; y de esta manera hacer olvidar que siempre han sido complacientes con el Gobierno. La misma, y aun mayor, necesidad de marcar distancias con el Gobierno concurriría en el presidente del organismo, Romay Beccaría, nombrado por Rajoy tesorero del PP en sustitución de Luis Bárcenas, cargo que asumió sin darse por enterado de los manejos de su predecesor.

Sólo, quizá, desde esta perspectiva, que les liberaría de los muy fáciles e implacables vituperios de los independentistas, puede entenderse que la Comisión Permanente, desechando el concepto de acto administrativo recurrible, rigurosamente aplicable a las actuaciones del presidente del Parlamento de Cataluña -“acto jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado en el ejercicio de una potestad pública”- hayan negado esa condición de […]

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Un artículo de Raúl Arias, publicado en EL MUNDO el 23 de febrero de 2018.

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